Dettaglio quesito

Dobbiamo rinnovare il contratto per i servizi manutentivi e gestionali del software utilizzato ormai da molti anni da un polo del Servizio Bibliotecario Nazionale. Gli enti aderenti al polo (circa 50) si sono espressi per il mantenimento del software in uso, ma per un contratto triennale superiamo la soglia europea. L'Università di Trieste è capofila del polo e deve occuparsi del rinnovo e vorremmo sapere se in questo caso, appellandosi all'art. 76 del 36/2023 visto che il software non è open source ma proprietario, si possa procedere con un affidamento allo stesso OE con una negoziata senza bando prescindendo dall'obbligo della rotazione.

In riferimento al quesito posto, si rimanda alle Linee guida ANAC n. 8 “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, dove sono fornite indicazioni in merito alle modalità di verifica dei presupposti che giustificano l’infungibilità dei prodotto o servizi che si intende acquistare e che consentono di derogare alle procedure di evidenza pubblica, anche con specifico riferimento al settore della Information and Communications Technology (ICT). Benché adottate in vigenza del D.Lgs. 50/2016, tali indicazioni possono ritenersi tuttora valide atteso che afferiscono ad una disciplina, quella relativa alla procedura negoziata senza previo bando, trasposta senza modifiche nell’art.76 D.Lgs. 36/2023, e che recepisce le previsioni della Direttiva 2014/24/UE. Nello specifico, le Linee guida n. 8, forniscono chiarimenti in ordine al concetto di “infungibilità”, che si distingue da quello di “esclusività”: mentre l’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. Nei casi di infungibilità dei prodotti e/o dei servizi richiesti il Codice prevede la possibilità di derogare alla regola dell’evidenza pubblica (art. 76); purtuttavia è necessario procedere in conformità ai principi di proporzionalità ed adeguatezza. In tal senso “occorre che il sacrificio del processo concorrenziale sia giustificato e compensato dai guadagni di efficienza o, più in generale, dai benefici che ne derivano in termini di qualità ed economicità dei servizi o dei beni fomiti”. Spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza di presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare, accertando l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, acquisendo tutte le informazioni disponibili in particolare attraverso le consultazioni di mercato di cui all’art. 77 del D.Lgs. 36/2023, che consentono di accertare quali siano le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede.